Fråga:

Jag har läst om den s.k. HFAB-domen och undrar om och i så fall hur den påverkar möjligheten för oss som kommunalt bostadsaktiebolag att tillämpa undantaget för intern upphandling, (det s.k. Teckal-undantaget), i samband med affärer inom kommunkoncernen. Vilka risker står vi om vi väljer att ingå ett avtal med kommunen eller med något av våra systerbolag? Påverkar domen befintliga direkttilldelade avtal? Finns det något som vi särskilt bör tänka på?

Svar:

En av de vanligaste frågorna vi får in just nu är kopplade till undantaget för intern upphandling och då särskilt tillämpningen av det s.k. verksamhetskriteriet. Det korta och högst otillfredsställande svaret är att rättsläget är oklart, men innan jag går in lite djupare på dina frågeställningar tänker jag kort beskriva turerna i Halmstad vilket ledde fram till den aktuella domen.

Halmstads Fastighets AB (HFAB) är Halmstads kommuns allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag. I januari 2021 ingick HFAB bland annat ett kommunikationsoperatörsavtal (KO-avtalet) utan föregående annonsering med sitt systerbolag Halmstads Stadsnät AB (HSAB) med hänvisning till undantaget i LOU avseende intern upphandling (det s.k. Teckalundantaget).

Den dåvarande vd:n på HFAB motsatte sig avtalet eftersom hon ansåg att det aktuella kontraktet skulle upphandlas enligt LOU och att ett sådant förfarande därtill skulle säkerställa den affärsmässigt bästa lösningen, för HFAB. Utifrån HSAB:s perspektiv var det emellertid en fråga om ren överlevnad, av medierapporteringen framgår att HSAB:s vd i en skrivelse till den politiska ledningen påtalat att ”Går HFAB till en annan KO så har vi påbörjat avvecklingen av HSAB i sin nuvarande form.

Efter en framgångsrik talan om överprövning av avtalet giltighet stod HFAB i praktiken utan avtal och i juni 2024 stämdes HFAB på skadestånd på drygt 40 miljoner kronor för att inte ha genomfört en korrekt upphandling.

Närmare om verksamhetskriteriet

Verksamhetskriteriet förutsätter att den juridiska personen utför mer än 80 procent av sin verksamhet för sin ägares räkning, Den avgörande rättsliga frågeställningen är hur man ska se på hyresintäkter från tredje man vid bedömningen om kriteriet är uppfyllt eller inte. Till skillnad mot domstolarna i HFAB-målet anser exempelvis Upphandlingsmyndigheten att hyresintäkterna från ett allmännyttigt kommunalt bostadsaktiebolags uthyrning av bostäder som utgångspunkt bör ses som intäkter från sådan verksamhet som kan beaktas som intern vid bedömningen av om verksamhetskriteriet är uppfyllt. Detta eftersom verksamheten som bolaget bedriver sker inom ramen för bolagets lagreglerade allmännyttiga ändamål.

Om undantaget är uppfyllt är det fortsatt förenligt med LOU att direkttilldela kontrakt inom kommunkoncernen. Om undantaget däremot inte är uppfyllt är allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag att betrakta som vilken leverantör som helst med samma möjligheter att lämna anbud i konkurrens i samband med annonserade upphandlingsförfaranden.

Vikten av affärsmässighet

Oavsett möjligheterna att tillämpa undantaget för intern upphandling bör den inledande frågan alltid vara om avtalet är affärsmässigt eller inte. Enligt Allbolagen ska ett kommunalt allmännyttigt bostadsföretag alltid utgå från vad som är bäst för bolaget och endast vidta åtgärder som är lönsamma. Det kan således inte betraktas som affärsmässigt att ingå ett avtal med ägarkommunen och/eller ett kommunalt systerbolag om det är till ekonomisk nackdel för bolaget. Att det är en bra affär för kommunkoncernen som helhet innebär inte att kravet om affärsmässighet är uppfyllt eftersom utgångspunkten är vad som är långsiktigt bäst för bolaget som sådant. Detta har lagstiftaren uttryckt på följande sätt i förarbetena till Allbolagen; ”Även om kommunala bostadsaktiebolag har ett allmännyttigt syfte måste relationerna mellan kommunen och bolaget vara konsekvent affärsmässiga och deras respektive ekonomi hållas åtskilda så att någon subventionering eller värdeöverföring i endera riktningen inte sker.”

Vilka risker tar vi om vi väljer att tillämpa undantaget för intern upphandling?

Beroende på om ni är att betrakta som beställare eller leverantör i det aktuella avtalet så ser de affärsmässiga och regulatoriska riskerna olika ut. Om ni är att betrakta som beställare – dvs. det är ni som köper något från kommunen eller från något annat bolag i kommunkoncernen (i form av exempelvis ekonomitjänster, städtjänster etc.) så är det ni som köpare tillika upphandlande myndighet som står samtliga regulatoriska risker i form av ogiltighetstalan, skadestånd, och eventuell upphandlingsskadeavgift. Om ni däremot är att betrakta som leverantör, dvs. det är ni som tillhandahåller en tjänst (exempelvis genom att tillhandahålla fastighetsförvaltningstjänster) så är det köparen som står motsvarande risker i händelse av att avtalet blir föremål för prövning.

Påverkar domen befintliga (direkttilldelade) avtal?

Om avtalen är tecknade för mer än ett år sedan så finns det inga möjligheter att angripa avtalet medelst ogiltighetstalan och Konkurrensverket har inte möjlighet att besluta om upphandlingsskadeavgift. Om det är fråga om ett avtal med uppenbart oförmånliga avtalsvillkor bör ni dock fundera på om det finns skäl att se över avtalen för att säkerställa att ni som allmännyttigt kommunalt bostadsaktiebolag följer Allbolagens grundläggande regler om affärsmässighet.

Finns det något särskilt vi bör tänka på?

Rättsläget är oklart och konsekvenserna kan, såsom i Halmstadfallet, påverka verksamheten menligt. Mitt råd är att ha en löpande dialog med er ägarkommun och/eller koncernmoder för att undvika dylika situationer uppstår för endera part. Om avtalet innebär att ni köper något och därmed är att betrakta som upphandlande myndighet (och därigenom bär alla regulatoriska och/eller ekonomiska risker) är mitt medskick att ni bör sitta i båten och avvakta utvecklingen av rättspraxis. Om det inte låter sig göras så är min rekommendation att ni genomför en regelrätt upphandling i enlighet med  LOU.  Glöm inte bort att även i de fall ni bedömer att ett undantag är tillämpligt så är utgångspunkten i Allbolagen att avtalet ska vara affärsmässigt och då först och främst utifrån det allmännyttiga kommunala bostadsbolagets perspektiv.

Vad händer nu?

Sveriges Allmännyttas jurister följer rättsutvecklingen med stort intresse. I samband med att den här artikeln publiceras ligger det ett par ärenden i förvaltningsdomstolarna och väntar på avgörande där just verksamhetskriteriet och uppfyllandet av detsamma är under lupp.

Save the date! Den 24 oktober 2024 kommer vi bjuda in till ett webbsänt frukostseminarie där vi fördjupar oss i de aktuella frågeställningarna. I nuläget förs en dialog med Upphandlingsmyndigheten om eventuellt deltagande, därutöver har vi bjudit in advokaterna Per-Ola Bergqvist och Erik Edström som kommer att belysa de rättsliga frågeställningarna utifrån ett praktiskt perspektiv. Vi återkommer med mer information inom kort!